Q. A남과 B녀는 연인 사이였다. 보고싶은 마음에 왕복 2시간의 거리도 마다하지 않고 매일 만날 정도로 사랑하는 두 사람이 여느 연인들과 다른 점이 있다면 두 사람 모두 한번 결혼을 하였다가 이혼을 한 적이 있는 사람들이라는 것과 B녀에게는 전 남편 D와의 사이에서 태어난 자녀 C가 있다는 것이었다. 자녀 C에 대해 살갑게 대하는 A남을 보며 다시 한번 용기를 내어 결혼을 결심한 B녀는 몇 달 후 혼인신고를 하고 A남과 같은 지붕 아래 살게 되었다. 2년 후 자녀 C가 초등학교에 입학할 나이가 되자 B녀는 A남과 자녀 C의 성이 달라 다른 아이들로부터 놀림을 받지는 않을까 걱정이 되기 시작했다. A남과 B녀는 어떻게 하면 이 문제를 해결할 수 있을까?
A. 친자관계는 출생이라는 혈연에 의한 관계 외에 입양이라는 법률행위에 의해서도 성립할 수 있다. 따라서 A남이 C를 아무리 자신의 자식처럼 생각하고 또 어딜가든 그렇게 부르더라도 법률상으로는 A남과 C 사이에는 부모와 자식간의 관계, 즉 친자관계가 성립하지 않는다.
또한 민법상의 일반 입양제도를 통해 A남이 C를 입양함으로써 법률상의 친자관계를 만드는 경우에도, 일반 입양제도에는 양자가 양부의 성과 본을 따를 수 있는 제도를 규정하고 있지 않고 있고 양자임을 가족관계등록부에 기재하도록 함으로써 양자임이 알려지기를 원하지 않는 양부모의 희망을 충족시키지 못하며 그 결과 많은 사람들이 입양을 하면서 입양신고를 하지 않고 허위의 친생자출생신고를 하게 되었다.[각주1] 그리하여 양자임이 공개되지 않고 양자가 양부모의 성과 본을 따를 수 있는 입양제도를 마련할 필요성이 있어 친양자제도를 입법화한 것이다. 그렇다면 A남이 친양자제도를 통해 C를 입양함으로써 A남의 마음 속에서 뿐만 아니라 법률적으로도 자신의 성과 본이 같은 자식이 될 수 있는지 검토할 필요가 있다.
민법 908조의 2에 따르면 친양자 입양의 요건으로서 ① 3년 이상 혼인 중인 부부로서 공동으로 입양할 것(다만, 1년 이상 혼인 중인 부부의 한쪽이 그 배우자의 친생자를 친양자로 하는 경우에는 그러하지 아니하다), ② 친양자가 될 사람이 미성년자일 것, ③ 친양자가 될 사람의 친생부모가 친양자 입양에 동의할 것(다만, 부모가 친권상실의 선고를 받거나 소재를 알 수 없거나 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다), ④ 친양자가 될 사람이 13세 미만인 경우에는 법정대리인이 그를 갈음하여 입양을 승낙할 것을 규정하고 있다.
A남과 B녀는 혼인신고 후 3년이 되지는 않았지만 2년간 혼인 중인 부부로서 배우자 B녀의 자녀 C를 A가 입양하는 것이며, C는 미성년자이므로 위 ①과 ②의 요건은 문제되지 않는다. 다만 ③과 ④ 요건과 관련하여 B녀의 전 남편이 소재불명 또는 동의를 거부하는 등으로 요건을 갖추지 못한다면 가정법원에 친양자 입양의 청구를 하더라도 기각될 수 밖에 없으나, 동법 제908조의2 제1항제3호 단서와 제2항은 그러한 경우를 대비하여 동의 또는 승낙이 없더라도 청구를 인용할 수 있는 규정을 두고 있으므로 이를 통해 입양의 요건을 갖출 수 있다.
친양자를 입양하고자 하는 사람은 친양자 입양재판의 확정일로부터 1개월 이내에 재판의 등본 및 확정증명서를 첨부하여 입양의 신고를 하여야 하며, 그 신고서에는 재판확정일을 기재하여야 한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제67조). 따라서 A남은 친양자 입양재판이 확정되는 때로부터 1개월 이내에 입양신고를 할 필요가 있다.
친양자는 부부의 혼인중 출생자로 보게 되므로(민법 제908조의3), 친양자입양의 성립 후에는 C는 양부 A의 성과 본을 따르게 된다. 또한 친양자의 종전의 친족관계는 친양자 입양이 확정된 때에 소멸되는 것이 원칙이지만[각주2] 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 단독으로 입양하는 경우에 있어서의 배우자 및 그 친족과 친생자간의 친족관계는 유지되므로, A남과 C 사이에 친양자입양관계가 성립하더라도 C와 B녀의 전남편 D 사이의 친족관계는 존속한다[각주3].
따라서 A남과 B녀는 친양자입양제도를 통해 C를 입양함으로써 걱정을 덜 수 있을 것이다.
[각주]
1) 이에 대해 학설과 판례(대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결)는 무효행위의 전환 법리를 적용하여 입양신고로서의 효력을 인정함으로써 어느 정도 현실적인 요청을 충족시켜 왔으나, 이러한 해결책은 등록부에 양자가 친생자로 허위기재됨으로써 등록부제도의 신뢰성을 떨어뜨리고 양자의 생부모와의 관계를 확인할 수 있는 제도가 없어 근친혼의 위험성이 있는 등의 문제를 발생시킨다.
2) 일반 양자제도의 경우 양자와 생가와의 관계는 존속하게 되고, 따라서 양자와 생부모 등과의 상속관계는 여전히 인정된다.
3) 따라서 D가 사망하는 경우 C는 D의 직계비속으로서 상속을 받을 수 있다.
