대         법         원

제    2    부

판         결

사       건	2021도14074  도로교통법위반(음주운전)

피   고   인	피고인

상   고   인	피고인

원 심 판 결	전주지방법원 2021. 9. 30. 선고 2021노608 판결

판 결 선 고	2022. 5. 12.

주       문

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다.

이       유

1. 피고인에 대한 공소사실 중 2021. 1. 1. 15:37경 도로교통법 위반(음주운전) 부분(이하 ‘1차 음주운전 부분’이라 한다)에 관한 상고이유를 판단한다.

가. 범죄구성요건사실을 인정하기 위하여 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적ㆍ구체적 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다. 위드마크 공식은 알코올을 섭취하면 최고 혈중알코올농도가 높아지고, 흡수된 알코올은 시간의 경과에 따라 일정하게 분해된다는 과학적 사실에 근거한 수학적인 방법에 따른 계산결과를 통해 운전 당시 혈중알코올농도를 추정하는 경험칙의 하나이므로, 그 적용을 위한 자료로 섭취한 알코올의 양ㆍ음주시각ㆍ체중 등이 필요하고 이에 관하여는 엄격한 증명이 필요하다. 나아가 위드마크 공식에 따른 혈중알코올농도의 추정방식에는 알코올의 흡수분배로 인한 최고 혈중알코올농도에 관한 부분과 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분이 있고, 그 중 최고 혈중알코올농도의 계산에 관하여는 섭취한 알코올의 체내흡수율과 성별ㆍ비만도ㆍ나이ㆍ신장ㆍ체중 등이 결과에 영향을 미칠 수 있으며, 개인의 체질, 술의 종류, 음주속도, 음주 시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 최고 혈중알코올농도에 이르는 시간이 달라질 수 있고, 알코올의 분해소멸에 관하여도 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등이 시간당 알코올 분해량에 영향을 미칠 수 있는 등 음주 후 특정 시점의 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소가 존재한다. 한편, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명이 필요하므로, 위 영향요소를 적용할 때 피고인이 평균인이라고 쉽게 단정하여서는 아니 되고, 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 자의 도움을 받아 객관적이고 합리적으로 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 요소를 확정하여야 한다. 만일 위드마크 공식의 적용에 관해서 불확실한 점이 남아 있고 그것이 피고인에게 불이익하게 작용한다면, 그 계산결과는 합리적인 의심을 품게 하지 않을 정도의 증명력이 있다고 할 수 없다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2900 판결 등 참조).

나. 원심은, ‘실제 몸무게는 74kg이고, 이 사건 당시 공소외 1ㆍ공소외 2와 소주 6병을 나누어 마셨으나 자신의 음주량은 소주 2병보다 적은 668.57㎖이며, 음주를 종료한 시점은 2021. 1. 1. 12:47이다.’라는 피고인의 주장을 기초로 하여, 피고인이 경찰에서 운전을 시작한 시점으로 진술한 같은 날 14:30경 혈중알코올농도에 관하여 체내흡수율을 70%, 체중과 관련한 위드마크 상수를 0.86, 음주 후부터 운전시점까지 경과한 시간을 103/60시간(같은 날 12:47경부터 14:30경까지)으로 적용한 위드마크 공식에 따라 계산하면 운전 시작 시점의 혈중알코올농도는 0.0515%가 되고, 피고인이 운전한 차에 설치된 블랙박스 영상을 통해 운전 사실이 분명하게 확인되는 같은 날 15:00경 운전한 것으로 보아 음주 후부터 운전 시점까지 경과한 시간을 133/60시간(같은 날 12:47경부터 15:00경까지)으로 계산하더라도 운전 시작 시점의 혈중알코올농도는 0.0365%가 되어 처벌기준인 0.03%를 초과한다고 판단하였다.

다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

이 사건과 같이 혈중알코올농도 측정 없이 위드마크 공식을 사용해 피고인이 마신 술의 양을 기초로 피고인의 운전 당시 혈중알코올농도를 추산하는 경우로서 알코올의 분해소멸에 따른 혈중알코올농도의 감소기(위드마크 제2공식, 하강기)에 운전이 이루어진 것으로 인정되는 경우에는 피고인에게 가장 유리한 음주 시작 시점부터 곧바로 생리작용에 의하여 분해소멸이 시작되는 것으로 보아야 한다. 이와 다르게 음주 개시 후 특정 시점부터 알코올의 분해소멸이 시작된다고 인정하려면 알코올의 분해소멸이 시작되는 시점이 다르다는 점에 관한 과학적 증명 또는 객관적인 반대 증거가 있거나, 음주 시작 시점부터 알코올의 분해소멸이 시작된다고 보는 것이 그렇지 않은 경우보다 피고인에게 불이익하게 작용되는 특별한 사정이 있어야 한다.

기록에 따르면, 피고인은 공소외 1ㆍ공소외 2와 2021. 1. 1. 11:10경 소주 6병 등을 구입한 후 공소외 2의 집에서 술을 마셨는데, 음주 시작 시점과 관련하여 공소외 2는 경찰과의 전화통화에서 “피고인과 같은 날 12:00경부터 술자리를 하였다.”라고 진술하고, 피고인은 원심에서 “자신은 같은 날 11:30경 이전부터 술을 마셨다.”라고 주장한 사실이 인정되고, 한편, 피고인이 음주 종료 시점이라고 주장하는 같은 날 12:47경 대부분의 술을 일시에 마셨다고 인정할 증거는 없다.

그렇다면 피고인이 주장하는 체중, 음주 시작 및 종료 시점, 음주량에 관하여 엄격한 증명이 있다고 보아 이를 기초로 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 이미 알려진 신빙성 있는 통계자료 중 피고인에게 가장 유리한 것을 대입하여 위드마크 공식에 따라 그로부터 30분에서 90분 사이의 혈중알코올농도 최고 시점을 경과한 후의 운전 시작 시점의 혈중알코올농도를 추정하는 경우, 즉 섭취한 알코올 중 70%만이 체내에 흡수되고, 음주 시작 시점부터 곧바로 생리작용에 의하여 분해소멸이 시작되며, 성별, 비만도, 나이, 신장, 체중 등에 의한 영향을 받는 위드마크 상수를 0.86, 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등에 좌우되는 시간당 알코올 분해량을 0.03%로 하여 계산하면, 피고인의 음주 시작 시점을 2021. 1. 1. 12:00경으로 보고 피고인이 운전을 시작한 시각을 같은 날 14:30경으로 볼 경우 운전 시작 시점의 혈중알코올농도는 0.028%가 되고, 음주 시작 시점을 같은 날 11:30경으로 하거나 운전 시작 시점을 같은 날 15:00경으로 하여 위드마크 공식에 대입하면 운전 시작 당시 혈중알코올농도는 0.028%에 미치지 못하게 되므로, 결국 위드마크 공식의 적용결과로는 피고인이 1차 운전 당시 혈중알코올농도가 0.03% 이상이었다고 단정할 수 없다.

그런데도 원심은 피고인이 2021. 1. 1. 14:30경 또는 15:00경 운전 시작 당시에 혈중알코올농도 0.03% 이상의 술에 취한 상태에 있었다고 단정함으로써, 피고인에 대한 1차 음주운전 부분을 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판결에는 위드마크 공식의 적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 피고인에 대한 공소사실 중 2021. 1. 1. 17:00경 도로교통법위반(음주운전) 부분(이하 ‘2차 음주운전 부분’이라 한다)에 관하여 직권으로 판단한다.

가. 원심은 피고인에 대한 공소사실 중 2차 음주운전 부분에 대하여 피고인이 도로교통법 제148조의2 제1항이 정한 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 해당된다는 이유로 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지하였다.

나. 그런데 기록에 의하면, 피고인이 2021. 1. 1. 이전에 술에 취한 상태에서의 운전을 금지하는 도로교통법 제44조 제1항을 위반한 사실이 없음을 알 수 있고, 앞서 본 것과 같이 원심이 유지한 제1심 판결 중 피고인에 대한 1차 음주운전 부분에 관하여는 위드마크 공식의 적용에 관한 법리를 오해하는 등 판결에 영향을 미친 잘못이 있는바, 원심이 피고인에 대한 1차 음주운전 부분이 유죄임을 전제로 2차 음주운전 부분에 대하여 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용한 결과 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 부분 역시 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

다. 나아가 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 도로교통법(이하 ‘구 도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항은 “제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하였다. 이후 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 도로교통법(이하 ‘도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항은 “제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다. 다만, 개인형 이동장치를 운전하는 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정한다.

그런데 헌법재판소는 2019헌바446, 2020헌가17(병합), 2021헌바77(병합) 사건에서 2021. 11. 25. “구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분”은 헌법에 위반된다는 위헌결정을 선고하였다(이하 위헌결정이 선고된 법률조항을 ‘이 사건 위헌 법률 조항’이라 한다). 위헌결정의 이유는, 이 사건 위헌 법률 조항은 음주운전 금지규정 위반 전력을 가중요건으로 삼으면서 해당 전력과 관련하여 형의 선고나 유죄의 확정판결을 받을 것을 요구하지 않는 데다 아무런 시간적 제한도 두지 않은 채 재범에 해당하는 음주운전행위를 가중처벌하도록 하고, 비형벌적인 반복 음주운전 방지 수단에 대한 충분한 고려 없이 위반 전력이나 혈중알코올농도 수준 등을 고려하였을 때 비난가능성이 상대적으로 낮은 음주운전 재범행위까지 가중처벌 대상으로 하면서 법정형의 하한을 과도하게 높게 책정하여 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하여 위헌이라는 것이다.

원심이 피고인에 대하여 적용한 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분은, 위 헌법재판소 결정의 심판대상이 되지는 않았지만 앞서 본 이 사건 위헌 법률 조항에 대한 위헌결정 이유와 같은 이유에서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋날 수 있다. 따라서 원심으로서는 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리․판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이를 살펴보지 아니한 채 2차 음주운전 부분을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장      대법관      민유숙  _________________________

대법관      조재연  _________________________

대법관      이동원  _________________________

주  심      대법관      천대엽  _________________________