○ 재판장 대법원장
다음으로 2022도13370. 피고인 ◇◇◇에 대한 전원합의체 판결을 선고하겠습니다.
이유의 요지를 말씀드리겠습니다.
이 사건은 비의료인인 피고인이 서화문신행위를 하여 의료법위반죄로 기소된 사건입니다. 원심은 피고인이 행한 서화문신행위가 무면허 의료행위에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였습니다. 원심판결에 대하여 피고인이 상고하였습니다.
이 사건의 쟁점은 비의료인이 행하는, 이른바 통상적인 서화문신행위가 구 의료법 제27조 제1항에서 금지하는 ‘무면허 의료행위’에 해당하는지 여부입니다.
결론적으로 앞서 선고된 대법원 2021도15611 사건에서 살펴본 의료행위의 개념과 판단기준에 관한 법리에 비추어 보면 통상적인 서화문신행위는 구 의료법 제27조 제1항의 무면허의료행위에 해당하지 않는다는 것이 대법원의 일치된 의견입니다.
그 이유는 집필대법관이 말씀드리겠습니다.
○ 대법관 권영준
판결 이유의 요지를 말씀드리겠습니다. 판결 이유의 많은 부분이 앞서 선고된 2021도15611 전원합의체 판결과 공통됩니다. 공통되는 부분은 간략하게, 차이가 있는 부분은 비교적 상세히 설명 드리겠습니다.
통상적인 서화문신행위는 대부분 질병의 예방 또는 치료와 직접적 관련 없이 이루어집니다. 서화문신시술을 받는 사람은 원하는 글자 또는 그림, 무늬, 색상 등을 새기기 위한 목적으로 문신을 의뢰합니다. 서화문신을 시술하는 사람도 장식적·예술적·미용적 측면에 중점을 두어 문신행위를 할 뿐 그 과정에서 질병의 예방·치료나 건강 증진을 위한 행위임을 표명하지 않습니다.
문신시술은 문신과 관련된 미적인 지식과 기능, 경험 등이 요구되는 영역으로, 반드시 의료인에 버금가는 의학적 전문지식과 경험이 있어야만 성공적인 문신시술을 할 수 있는 것이 아닙니다.
문신시술 과정에서 부작용이 발생할 가능성이 있지만 반드시 의사에게 요구되는 정도의 광범위하고 매우 높은 수준의 의학적 전문지식과 경험이 필요하다고 보기는 어렵습니다. 또한 위생적이고 안전한 문신시술에 필요한 정도의 의학적·기술적 지식의 습득과 시술 환경, 도구, 방법 및 절차 등에 대한 교육이나 규제 등을 통하여 감염이나 질병 전염 등 부작용을 최소화할 수 있습니다. 형법이나 공중위생관리법 등 다른 법률에 따른 형사처벌 가능성을 통하여도 우리 사회가 수용할 수 있는 정도로 보건위생상 위해를 관리할 수 있습니다.
대법원이 약 34년 전 눈썹 문신행위를 무면허 의료행위라고 판단한 이래 의료접근성이 비약적으로 향상되었고, 보건위생에 관한 사회 일반의 지식수준과 그 실천 정도가 현저히 개선되었습니다. 문신시술을 받고자 하는 사람들은 통상적인 서화문신행위로 인한 보건위생상 위해의 내용과 정도, 관리가능성에 대한 정보를 바탕으로 자신의 신체를 통해 개성을 발현하고 행복을 추구하는 수단으로 문신시술을 받을 것인지를 스스로 자유롭게 결정할 수 있는 지위에 있습니다.
무면허 의료행위를 금지하는 구 의료법 규정은 의료행위를 의료인에게만 허용하고 일반인에게 이를 금지하여 궁극적으로 국민의 건강을 보호하고 증진함을 목표로 합니다. 그러나 다른 한편 이는 의료인 아닌 사람들의 의료행위 또는 유사한 행위를 전면적으로 금지하는 결과로 이어질 수도 있으므로 의료행위의 범위를 사회통념에 비추어 반드시 의료인이 하지 않으면 안 되는 행위로 한정하여 의료인 아닌 사람들의 기본권 제한 범위를 최소화하여야 합니다.
특히 서화문신의 경우 문신시술자와 피시술자는 깊이 있는 의사소통을 통해 신체에 새길 문양과 크기, 부위, 색상 등을 상의하는 경우가 흔합니다. 또한 피시술자의 삶에서 중요한 의미를 차지하는 사건들, 간직하고 싶은 추억들, 기억하고 싶은 사람들, 인생의 좌우명, 종교적 신념처럼 개인적인 서사를 반영한 자신만의 도안을 선택하기도 합니다. 이처럼 피시술자는 자신이 선택한 도안을 매개로 스스로 추구하는 사회적 인격상을 신체를 통하여 다른 사람들에게 표현하고자 하므로 이를 잘 구현할 수 있는 능력을 갖춘 시술자로부터 서화문신을 받고 싶어 하는 것이 일반적입니다.
그런데 서화문신의 피시술자가 원하는 수준의 기술과 경험, 예술적 표현력, 창작성은 의료인이라고 하여 반드시 갖추고 있는 것이 아닙니다. 그럼에도 서화문신행위로 인한 보건위생상 위해 발생 우려의 측면만을 강조하여 오직 의료인에게만 서화문신시술을 허용하고, 비의료인에게 이를 전면 금지하는 것은 서화문신시술을 받으려는 사람의 헌법 제10조로부터 도출되는 일반적 인격권, 자유로운 인격 발현을 통한 행복추구권, 표현의 자유, 예술의 자유, 종교의 자유 등 헌법상 기본권을 침해하는 결과에 이를 수 있습니다. 나아가 의료인인 의사로부터 서화문신시술을 받는 사례가 극히 드물다는 현실을 고려할 때 오직 의료인에게만 문신시술을 허용하고 비의료인에게는 문신시술을 전면 금지하는 방향으로 구 의료법 제27조 제1항을 해석하는 것은 결과적으로 서화문신시술을 받고자 하는 사람들의 수요가 합법적으로는 충족되지 않는 사회를 만듦으로써 전체 국민의 인격 발현, 개성 표현 및 행복추구를 위한 수단을 규범적으로 봉쇄하는, 그야말로 현실과 동떨어진 결과에 이를 수 있다는 점도 염두에 두어야 합니다.
이상으로 판결 이유 요지에 대한 설명을 마치겠습니다.
○ 재판장 대법원장
이와 달리 통상적인 서화문신행위가 무면허 의료행위로서 처벌대상이 된다고 판단한 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도673 판결을 비롯하여 같은 취지의 대법원판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 합니다.
이상의 법리에 따라 이 사건의 결론에 관하여 봅니다.
피고인은 2019. 5. 27.경 피시술자의 오른팔에 이른바 ‘레터링(Lettering) 문신’을 하였습니다. 피고인은 문신용 기계에 일회용 바늘을 장착하고, 염료를 묻힌 일회용 바늘로 피부를 찔러 염료를 주입하는 방법으로 서화문신행위를 하였습니다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 비의료인인 피고인이 한 공소사실 기재 문신행위, 즉 통상적인 서화문신행위는 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 ‘무면허 의료행위’에 해당하지 않습니다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였습니다. 이러한 원심의 판단에는 구 의료법 제27조 제1항의 ‘의료행위’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있습니다.
관여 법관의 일치된 의견에 따라 다음과 같이 판결합니다.
주문.
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.
대법원 전원합의체는 2026. 5. 21.(목) 아래 사건의 판결선고를 실시하였습니다. 본 동영상은 이 사건의 판결선고 과정을 녹화한 동영상입니다.
▶ 대법원 2022도13370 의료법위반 (재판장 대법원장 조희대, 주심 대법관 권영준)
[재생시간 : 7분48초]
