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2025도11062 마약류관리에관한법률위반(향정) (자) 파기환송
[합성대마 사용의 불능미수죄가 성립하는지 문제된 사건]
◇구 ｢마약류 관리에 관한 법률｣(2025. 4. 1. 법률 제20878호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 마약류관리법’) 제59조 제1항 제5호에서 금지하는 행위가 미수에 그친 경우 구 마약류관리법 제59조 제3항을 적용하여 미수범으로 처벌할 수 있는지 여부(소극)◇
형법 제8조는 “본법 총칙은 타법령에 정한 죄에 적용한다. 단, 그 법령에 특별한 규정이 있는 때에는 예외로 한다.”라고 규정하고 있고, 형법 제29조는 “미수범을 처벌할 죄는 각칙의 해당 죄에서 정한다.”라고 규정한다. 따라서 형법 각칙의 해당 죄 또는 특별형벌법규에서 미수범 처벌규정을 둔 경우 미수범으로 처벌할 수 있다.
형법 제27조(불능범)는 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 불능미수란 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있더라도 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 없지만 다만 그 행위의 위험성 때문에 미수범으로 처벌하는 경우를 말한다. 여기에서 ‘결과의 발생이 불가능’하다는 것은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 것을 의미한다(대법원 1998. 10. 23. 선고 98도2313 판결, 대법원 2019. 5. 16. 선고 2019도97 판결 등 참조).
한편 구 ｢마약류 관리에 관한 법률｣(2025. 4. 1. 법률 제20878호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 마약류관리법’이라고 한다) 제59조 제1항은 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고, 같은 항 제5호는 “제3조 제5호를 위반하여 제2조 제3호 가목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 소지ㆍ소유ㆍ사용ㆍ관리한 자”를 구 마약류관리법 제59조 제1항의 처벌대상에 포함시키고 있으나, 같은 조 제3항은 “제1항(제5호 및 제13호는 제외한다) 및 제2항에 규정된 죄의 미수범은 처벌한다.”라고 규정하여 구 마약류관리법 제59조 제1항 제5호를 미수범 처벌대상에서 제외하고 있다.
이와 같은 형법 총칙 및 구 마약류관리법의 관련 규정 내용과 체계 등에 비추어 볼 때, 구 마약류관리법 제59조 제1항 제5호에서 금지하는 행위가 미수에 그친 경우 구 마약류관리법 제59조 제3항을 적용하여 미수범으로 처벌할 수 없다.
☞ 피고인은 합성대마 사용으로 인한 구 마약류관리법위반(향정) 부분 공소사실에 대하여 구 마약류관리법 제59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목이 적용되어 기소됨
☞ 원심은, 피고인이 실제 합성대마를 사용하였다는 점이 합리적 의심을 넘어설 정도로 증명되지 않았다고 보아 이를 이유에서 무죄로 판단하고, 다만 피고인이 합성대마 사용의 고의로 실행에 착수하였고 그 행위의 위험성이 인정된다는 이유로 이 부분 공소사실에 포함된 합성대마 사용의 불능미수로 인한 구 마약류관리법위반(향정) 부분을 유죄로 판단하였음
☞ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 구 마약류관리법 제59조 제1항 제5호에서 금지하는 행위가 미수에 그친 경우 구 마약류관리법 제59조 제3항을 적용하여 미수범으로 처벌할 수 없다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기ㆍ환송함
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