○ 재판장 대법원장
지금부터 전원합의체 판결을 선고하겠습니다.
장내를 좀 정리해 주시겠습니까?
오늘 선고할 사건은 3건입니다. 선고 순서는 형사사건, 행정사건 그리고 가사사건의 순서로 진행하겠습니다.
2018도13945 마약류관리에관한법률위반(향정) 사건입니다.
상고인은 검사입니다.
이유의 요지를 말씀드리겠습니다.
형사소송법 제314조는 ‘법정에서 진술을 요하는 사람이 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우, 그 사람이 수사기관에서 한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다면 수사기관의 조서를 증거로 할 수 있다’고 규정하고 있습니다. 대법원은 2012년에 선고한 2009도6788 전원합의체 판결에서, 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않으므로 수사기관의 조서를 증거로 할 수 없다고 밝힌 바 있습니다. 그런데 이 사건에서는, 증인이 법정에서 증언을 거부하였는데 그 증언거부가 정당하지 않은 경우, 즉 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하였다고 볼 수 없는 경우는 어떻게 볼 것인지 문제되고 있습니다.
원심은, 정당하게 증언거부권을 행사하였다고 볼 수 없는 경우 역시 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보아, 증인의 검찰 진술조서의 증거능력을 인정하지 않고 피고인에게 무죄를 선고하였습니다. 이에 검사는, 정당하게 증언거부권을 행사하였다고 볼 수 없는 경우는 정당하게 증언거부권을 행사한 경우와 달리 취급하여야 한다는 취지로 상고를 제기하였습니다.
결론적으로, 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는, 설령 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라고 하더라도, 피고인이 그러한 증언거부 상황을 초래하였다는 등 특별한 사정이 없는 한, 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보아야 하고, 따라서 수사기관에서 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다는 것이 대법원의 다수의견입니다.
그 이유는 다음과 같습니다.
형사소송법은 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 있습니다. 법원은 이러한 실질적 직접심리주의와 전문법칙이 형사소송절차의 진행 및 심리 과정에서 원칙적이고 실질적인 지배원리로서 충실히 기능할 수 있도록 하여야 하고, 그 예외는 형사소송법이 정한 필요한 최소한도에 그쳐야 합니다. 현행 형사소송법 제312조 제4항은 피고인의 반대신문권이 보장되지 않은 참고인에 대한 진술조서는 원칙적으로 증거능력이 인정되지 않음을 선언하였습니다. 또한 그동안 형사소송법 제314조는 원진술자의 진술 없이 전문증거에 대해 증거능력이 인정될 수 있는 예외의 범위를 더욱 엄격하게 제한하는 방향으로 개정되어 왔습니다. 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라고 하여 제314조가 적용된다고 보면, 피고인으로부터 반대신문의 기회를 박탈하고 전문법칙 예외사유의 범위를 넓혀 실질적으로 피고인에게 불리한 결과를 용인하는 것이 됩니다. 대법원은 2009도6788 전원합의체 판결에서 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 경우 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 판단하였습니다. 그런데 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 경우와 그렇지 않은 경우는, 피고인의 반대신문권이 보장되지 않는다는 점에서는 아무런 차이가 없습니다. 다만, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 형사소송법 제314조의 적용을 배제할 이유가 없습니다. 이러한 경우까지 제314조가 적용되지 않는다고 보면 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대하여 예외를 정한 위 규정 취지에 반하고 정의의 관념에도 맞지 않기 때문입니다. 한편, 증인이 증언거부권이 없음에도 사실상 증언을 회피하여 수사기관에서 한 진술을 피고인의 면전에서 재현하지 못하는 것은 그 진술이 허위일 수 있다는 의심을 불러일으킵니다. 따라서 이러한 경우에는 반대신문을 통하여 수사기관에서 한 진술의 진위 여부를 음미해야 할 필요성이 큽니다. 정당한 이유 없는 증언거부에 대하여는 실효적인 제재수단을 도입하거나 관련 법령의 제ㆍ개정을 통하여 증언을 유도하는 방안을 강구하여야 할 것이지, 전문법칙의 예외를 넓히는 해석을 통하여 해결할 문제가 아닙니다.
이상의 법리에 따라 이 사건의 결론에 관하여 봅니다.
원심의 증인신문기일 이전에 이 사건 증인에 대한 형사사건이 확정되었고, 증인은 증언거부사유를 소명하지 않은 채 증언을 거부하였습니다. 그런데 피고인이 이러한 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정은 있어 보이지 않습니다. 따라서 이 사건 증인이 원심에서 증언을 거부한 것은 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않으므로, 증인에 대한 검찰 진술조서는 증거능력이 인정되지 않습니다. 같은 취지의 원심 판단에 상고이유 주장과 같은 법령 위반의 잘못은 없습니다.
이러한 다수의견에 대하여는 대법관 박상옥의 별개의견과, 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 김선수의 보충의견이 있습니다.
그 중 별개의견의 요지는 다음과 같습니다.
우리 형사소송법이 전문법칙의 예외규정인 형사소송법 제314조를 둔 것은 전문증거의 증거능력을 지나치게 엄격하게 제한함으로써 형사소송의 지도이념인 실체적 진실 발견을 방해하여서는 안 된다는 데에 그 목적과 취지가 있습니다. 따라서 제314조를 해석할 때에는 직접심리주의와 공판중심주의는 물론 실체적 진실 발견의 이념도 함께 고려하여야 하고, 어느 하나만을 일방적으로 우선시하여서는 안 됩니다.
다수의견은 정당하게 증언거부권을 행사한 경우와 그렇지 않은 경우 모두 피고인의 반대신문권이 보장되지 않는다는 점에서 차이가 없다는 점을 근거로 들고 있습니다. 그러나 형사소송법 제314조는 기본적으로 피고인의 반대신문권이 보장되지 않는 상황을 전제로 한 것이고, 정당하게 증언거부권을 행사한 경우를 제314조의 적용을 배제하는 것은 증인의 증언거부권을 보장하기 위한 것이지 피고인을 위한 것이 아닙니다. 다수의견은 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우는 예외라고 해석하고 있으나, 이를 밝혀내기가 어려우므로 피고인이 증인을 회유ㆍ협박하여 증언을 거부하게 하는 사례가 만연할 것입니다. 증인의 수사기관 진술이 허위일 수 있다는 우려는 제314조 단서의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’의 엄격한 판단을 통해 충분히 해소될 수 있습니다. 또한 다수의견의 법리는 이 사건의 해결에 필요하지도 않습니다. 이 사건 증인은 제1심에서 이미 정당하게 증언거부권을 행사하였으므로, 그 후 증언거부 사유가 소멸된 시점에 또다시 증언을 거부하였다고 하더라도 더 이상 그에 대한 참고인 진술조서의 증거능력이 인정될 수는 없기 때문입니다.
다수의견에 따라 다음과 같이 판결합니다.
주문, 상고를 기각한다.
대법원 전원합의체는 2019. 11. 21.(목) 아래 사건의 판결선고를 실시하였습니다. 본 동영상은 이 사건의 판결선고 과정을 녹화한 동영상입니다.
▶ 대법원 2018도13945 마약류관리에관한법률위반(향정) (재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 김선수)
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