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2019두38830 시정명령취소청구 (다) 파기환송
[식품위생법상 일반음식점의 영업장 면적을 임의로 확장한 경우에 변경신고 의무 위반으로 볼 수 있는지 여부가 다투어진 사건]
◇1. 식품위생법상 영업자 지위승계신고 수리의 법적 효과 및 그 심사사항, 2. 단독주택에서 식품위생법상 일반음식점 영업을 하기 위해 거쳐야 하는 행정절차(= 건축법상 건축물의 용도변경)◇
1. 식품위생법 제39조 제1항, 제3항에 의한 영업양도에 따른 지위승계신고를 행정청이 수리하는 행위는 단순히 양도·양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 영업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 양도자에 대한 영업허가 등을 취소함과 아울러 양수자에게 적법하게 영업을 할 수 있는 지위를 설정하여 주는 행위로서 영업허가자 등의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위이다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011도6561 판결 등 참조). 따라서 양수인은 영업자 지위승계 신고서에 해당 영업장에서 적법하게 영업을 할 수 있는 요건을 모두 갖추었다는 점을 확인할 수 있는 소명자료를 첨부하여 제출하여야 하며(식품위생법 시행규칙 제48조 참조), 그 요건에는 신고 당시를 기준으로 해당 영업의 종류에 사용할 수 있는 적법한 건축물(점포)의 사용권원을 확보하고 식품위생법 제36조에서 정한 시설기준을 갖추어야 한다는 점도 포함된다.
2. 건축법 제2조 제2항, 제19조 제2항 제1호, 같은 법 시행령 제3조의5 및 [별표 1] 제4호 자.목, 제14조 제5항에 따르면, 일반음식점은 건축물의 용도가 제2종 근린생활시설이어야 하고, 단독주택(주거업무시설군)에 속하는 건축물의 용도를 제2종 근린생활시설(근린생활시설군)로 변경하려면 시장 등의 허가를 받아야 한다. 따라서 일반음식점영업을 하려는 자는 용도가 제2종 근린생활시설인 건축물에 영업장을 마련하거나, 제2종 근린생활시설이 아닌 건축물의 경우 그 건축물의 용도를 제2종 근린생활시설로 변경하는 절차를 거쳐야 한다. 미리 이러한 건축물 용도변경절차를 거치지 않은 채 단독주택에서 일반음식점영업을 하는 것은 현행 식품위생법과 건축법 하에서는 허용될 수 없다.
☞ 양도인이 최초 1972년에 일반음식점 영업허가를 받았는데, 당시에는 ‘영업장 면적’이 허가사항이 아니었음. 그 후 일반음식점에 관한 식품위생법상 규제가 영업신고제로 변경되었고, 2003년에 (변경)신고사항에 ‘영업장 면적’을 포함하는 규정이 신설되었음. 원고는 2015년 양도인으로부터 건물과 영업 일체를 양수하고 영업자 지위승계 신고를 하였는데, 그 건물을 철거하고 새로운 건물을 지은 다음 일반음식점 영업을 하였음
☞ 원심은 양도인이 최초 영업허가를 받을 당시에 ‘영업장 면적’이 허가(신고) 대상이 아니었으므로, 그 후로도 계속 그 영업에 관해서는 양수인에게 영업장 면적 변경신고의무가 없다고 보았음. 그러나 대법원은 영업자 지위승계신고 수리 시점을 기준으로 당시의 식품위생법령에 따른 인적·물적 요건을 갖추어야 하므로 양수인에게 ‘영업장 면적’ 변경신고의무가 있으며, 영업양수 후 기존 건물을 철거하고 새 건물을 신축하여 이루어진 영업에 관해서는 ‘영업장 소재지’와 ‘영업장 면적’ 변경신고의무가 있다고 판단하여 원심판결을 파기환송한 사례임
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