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2021도10763 식품위생법위반 (타) 파기환송
[특별사법경찰관리가 증표 등을 제시하지 않은 채 영업소에 출입하여 영장 없이 촬영한 촬영물 등의 증거능력이 문제된 사건]
◇1. 특별사법경찰관리가 범죄수사를 위하여 영업소에 출입하는 경우 식품위생법 제22조 제3항의 증표 등 제시의무를 준수하여야 하는지 여부(소극), 2. 특별사법경찰관리의 영장 없는 범행장면 촬영이 위법한지 여부를 판단하는 기준◇
1. 식품위생법은 제22조 제1항 제2호에서 ’식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 식품 등의 위해방지ㆍ위생관리와 영업질서의 유지를 위하여 필요하면 관계 공무원으로 하여금 다음 각 목에 해당하는 출입ㆍ검사ㆍ수거 등의 조치를 하도록 할 수 있다‘라는 취지로 규정하면서, 그 (가)목에서 “영업소에 출입하여 판매를 목적으로 하거나 영업에 사용하는 식품 등 또는 영업시설 등에 대하여 하는 검사”, 그 (나)목에서 “가목에 따른 검사에 필요한 최소량의 식품 등의 무상 수거”, 그 (다)목에서 “영업에 관계되는 장부 또는 서류의 열람”이라고 규정하고 있다. 한편, 식품위생법 제22조 제3항은 “제1항 및 제2항의 경우에 출입ㆍ검사ㆍ수거 또는 열람하려는 공무원은 그 권한을 표시하는 증표 및 조사기간, 조사범위, 조사담당자, 관계 법령 등 대통령령으로 정하는 사항이 기재된 서류를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다.”라고 규정하고 있다.
위와 같은 식품위생법 제22조 제3항의 문언에 비추어 보면, 식품위생법 제22조 제3항에 따라 권한을 표시하는 증표 및 조사기간 등이 기재된 서류를 제시하여야 하는 경우는 식품위생법 제22조 제1항 제2호에 따라 영업소에 출입하여 식품 등 또는 영업시설 등에 대하여 검사하거나, 식품 등의 무상 수거, 장부 또는 서류를 열람하는 등의 행정조사를 하려는 경우에 한정된다. 따라서 구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것) 제197조, 구「사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」(2019. 12. 10. 법률 제16768호로 개정되기 전의 것) 제5조 제8호에 근거하여 특별사법경찰관리로 지명된 공무원이 범죄수사를 위하여 음식점 등 영업소에 출입하여 증거수집 등 수사를 하는 경우에는 식품위생법 제22조 제3항이 정한 절차를 준수하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없다.
2. 수사기관이 범죄를 수사하면서 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 할 수 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 등 참조). 다만 촬영으로 인하여 초상권, 사생활의 비밀과 자유, 주거의 자유 등이 침해될 수 있으므로 수사기관이 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영하였는지 여부는 수사기관이 촬영장소에 통상적인 방법으로 출입하였는지 또 촬영장소와 대상이 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 보호가 합리적으로 기대되는 영역에 속하는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2018도8161 판결 참조).
☞ 일반음식점 영업자인 피고인이 이 사건 업소에서 음향시설을 갖추고 손님들이 춤을 추는 것을 허용하여 영업의 종류에 따른 준수사항을 위반하였다는 이유로 식품위생법위반죄로 기소된 사안
☞ 원심은, ➀ 특별사법경찰관이 이 사건 영업소에 출입하면서 식품위생법 제22조 제3항이 정하는 증표 등을 제시하지 않았고, ➁ 이 사건 영업소에 손님으로 가장하고 출입하여 다른 손님들이 춤을 추는 모습을 촬영하는 것이 강제수사에 해당하는데도 사전 또는 사후에 영장을 발부받지 않았으므로, 그 촬영물은 위법수집증거로서 증거능력이 없다는 등의 이유로 무죄를 선고하였음
☞ 대법원은, 위와 같은 법리를 판시한 후 ➀ 이 사건 특별사법경찰관은 영업소에 출입하여 범죄수사를 위한 증거수집을 하였을 뿐 식품위생법상의 행정조사를 하려한 바가 없으므로, 이 사건 특별사법경찰관이 그 과정에서 식품위생법 제22조 제3항에 따라 증표 등을 제시하지 않았더라도 출입이나 증거수집 절차가 위법하다고 할 수 없고, ➁ 이 사건 특별사법경찰관이 범죄혐의가 포착된 상태에서 증거를 보전하기 위한 필요에 의하여 공개된 장소인 이 사건 영업소에 통상적인 방법으로 출입하여 이 사건 영업소 내에 있는 사람이라면 누구나 볼 수 있었던 손님들이 춤추는 모습을 촬영한 것은 영장 없이 이루어졌다고 하여 위법하다고 볼 수 없다고 판단하면서, 이와 달리 판단한 원심판결을 파기·환송함
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