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2017두74320 건축신고반려처분취소 (다) 파기환송
[인근주민의 통행로로 사용되고 있는 私소유 토지(사실상 도로)에 건축행위를 할 수 있는지가 다투어진 사건]
◇1. 중대한 공익상 필요를 이유로 건축신고 수리를 거부할 수 있는지 여부(적극), 2. 피고 행정청이 건축신고수리 거부처분의 근거로 삼은 당초 처분사유(해당 토지가 건축법상 도로에 해당하여 건축을 허용할 수 없음)와 소송에서 추가한 거부사유(해당 토지가 사실상 도로에 해당하여 건축이 공익에 부합하지 않아 허용할 수 없음) 사이에 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는지 여부(적극)◇
1. 건축허가권자는 건축신고가 건축법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계법령에서 정하는 명시적인 제한에 배치되지 않는 경우에도 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 건축신고의 수리를 거부할 수 있다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011두27322 판결, 대법원 2015. 9. 15. 선고 2014두15504 판결 등 참조).
2. 이 사건 처분의 당초 처분사유와 피고가 이 사건 소송에서 추가로 주장한 처분사유는 이 사건 토지상의 사실상 도로의 법적 성질에 관한 평가를 다소 달리하는 것일 뿐, 모두 이 사건 토지의 이용현황이 ‘도로’이므로 거기에 주택을 신축하는 것은 허용될 수 없다는 것이므로, 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다.
이 사건 토지에 건물이 신축됨으로써 인근 주민들의 통행을 막지 않도록 하여야 할 중대한 공익상 필요가 인정되고, 이러한 공익적 요청이 원고의 재산권 행사보다 훨씬 중요하므로, 피고가 원심에서 추가한 처분사유는 정당하여 결과적으로 이 사건 처분은 적법한 것으로 볼 여지가 있다.
☞ 당초 피고는 ‘해당 토지가 건축법상 도로에 해당하여 건축을 허용할 수 없다’는 이유로 건축신고수리 거부처분을 하였음. 제1심이 관련법령의 규정 및 법리에 의하면 해당 토지가 건축법상 도로에 해당하지 않는다는 이유로 거부처분을 취소하는 판결(= 원고 청구인용)을 선고하자, 피고는 항소하여 ‘이 사건 토지는 1975년 분필된 후로 인근 주민들의 통행에 제공된 사실상의 도로인데, 원고가 이 사건 토지에 주택을 건축하여 인근 주민들의 통행을 막는 것은 사회공동체와 인근 주민들의 이익에 반하므로 원고의 주택 건축은 허용되어서는 안 되며, 따라서 이 사건 처분은 공익에 부합하는 적법한 처분이라고 보아야 하고, 원고의 건축신고나 이 사건 행정소송 제기는 권리남용이라고 보아야 한다’는 주장을 추가하였음
☞ 원심은, 피고가 원심에서 추가한 주장을 단순히 소권남용을 주장하는 본안전 항변이라고 단정하여 본안전 항변이 이유 없다고 배척하였고, 본안에서 추가된 처분사유의 당부에 관해서는 판단하지 않았음
☞ 대법원은, 피고가 원심에서 추가한 주장은 소송법상 허용되는 ‘처분사유의 추가’에 해당하며 실체적으로도 정당하다고 보아 원심이 처분사유 추가·변경의 허용기준 및 중대한 공익상의 필요에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다고 판단하여 파기환송하였음(같은 날 같은 취지로 대법원 2019. 10. 31. 선고 2018두45954 판결이 동시에 선고되었음)
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