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2021도14616 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)등 (아) 파기환송
[「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제30조 제6항 중 19세 미만 성폭력범죄 피해자의 진술을 촬영한 영상물에 대한 증거능력 인정 특례를 규정한 부분에 대한 헌법재판소 2021. 12. 23. 선고 2018헌바524 결정의 영향]
◇1. 피해자에 대한 반대신문권 보장 없이 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계인의 진술에 의한 진정성립 인정만으로 영상물의 증거능력을 인정할 수 있는지(소극), 2. 피고인이 영상물과 속기록에 대하여 증거부동의 하였다가 신뢰관계인에 대한 증인신문 이후 영상물이 증거로 채택되자 속기록에 대해서만 증거동의를 한 경우, 그 속기록을 유죄의 증거로 삼을 수 있는지(원칙적 소극)◇
1. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제30조는 제1항에서 “성폭력범죄의 피해자가 19세 미만이거나 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에는 피해자의 진술 내용과 조사 과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영ㆍ보존하여야 한다.”라고 규정하고, 제6항에서 “제1항에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 피해자나 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다.”라고 규정한다. 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제26조는 제1항에서 “아동ㆍ청소년대상 성범죄 피해자의 진술내용과 조사과정은 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영ㆍ보존하여야 한다.”라고 규정하고, 제2항에서 제4항까지 영상물 녹화의 방식과 절차를 정하며, 제6항에서 “제1항부터 제4항까지의 절차에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 피해자 또는 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다.”라고 규정한다. 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘아동학대처벌법’이라 한다) 제17조 제1항은 “아동학대범죄의 조사ㆍ심리에 관하여는 성폭력처벌법 제29조부터 제32조까지, 제34조부터 제41조까지 및 청소년성보호법 제29조를 각각 준용한다. 이 경우 ‘성폭력’ 또는 ‘아동ㆍ청소년대상 성범죄’는 ‘아동학대범죄’로, ‘피해자’는 ‘피해아동’으로 본다.”라고 규정한다.
그런데 헌법재판소는 2021. 12. 23. 선고 2018헌바524 사건에서 “성폭력처벌법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제30조 제6항 중 ‘제1항에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다’ 부분 가운데 19세 미만 성폭력범죄 피해자에 관한 부분은 헌법에 위반된다.”는 결정을 선고하였다(이하 위 결정을 ‘이 사건 위헌 결정’, 위헌 결정이 선고된 법률 조항을 ’이 사건 위헌 법률 조항‘이라 한다). 이 사건 위헌 결정 이유는, 자기에게 불리하게 진술한 증인에 대하여 반대신문의 기회를 부여해야 한다는 절차적 권리의 보장은 피고인의 ’공정한 재판을 받을 권리‘의 핵심적인 내용을 이루는데, 피고인의 반대신문권을 보장하면서도 미성년 피해자를 보호할 수 있는 조화로운 방법을 상정할 수 있음에도, 피고인의 반대신문권을 실질적으로 배제하여 피고인의 방어권을 과도하게 제한하는 이 사건 위헌 법률 조항은 피해의 최소성, 법익의 균형성 요건을 충족하지 못하여 과잉금지 원칙을 위반하고 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다는 것이다.
2. 청소년성보호법 제26조 제6항 중 이 사건 위헌 법률 조항과 동일한 내용을 규정하고 있는 부분(이하 ’이 사건 청소년성보호법 조항‘이라 한다)은 이 사건 위헌 결정의 심판대상이 되지 아니하였지만 이 사건 위헌 법률 조항에 대한 위헌 결정 이유와 같은 이유에서 과잉금지 원칙에 위반될 수 있다. 따라서 원심으로서는 이 사건 청소년성보호법 조항의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위하여 피해자들을 증인으로 소환하여 그 진술을 듣고 피고인에게 반대신문권을 행사할 기회를 부여할 필요가 있는지 여부 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다.
한편 형사소송법 제318조 제1항은 “검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다.”라고 규정한다. 피고인은 이 사건 영상물과 속기록이 모두 증거능력이 없다고 주장하면서 이를 증거로 함에 동의하지 않다가 이 사건 위헌 법률 조항 또는 이 사건 청소년성보호법 조항에 따라 이 사건 영상물이 증거로 채택되어 증거조사가 이루어지게 되자 증거에 관한 의견을 변경하여 이 사건 속기록을 증거로 함에는 동의하였다. 그런데 이 사건 속기록은 이 사건 영상물의 진술 내용을 그대로 녹취한 것으로서 이 사건 영상물 속의 발언자를 특정하고 내용을 명확하게 함으로써 증거조사절차가 효율적으로 이루어질 수 있도록 하기 위하여 작성된 것에 불과하다. 이 사건 위헌 결정으로 인하여 이 사건 영상물의 증거능력이 인정될 수 없는 경우라면, 비록 피고인이 이 사건 속기록에 대해서는 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 그 동의의 경위와 사유 등에 비추어 이 사건 영상물과 속기록 사이에 증거능력의 차이를 둘 수 있는 합리적 이유가 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 속기록을 진정한 것으로 인정하기는 어렵다.
☞ 성폭력처벌법과 청소년성보호법이 적용되는 공소사실에 관하여 피고인이 영상물과 속기록을 증거로 할 수 있음을 동의하지 않았고, 신뢰관계인에 대한 증인신문이 이루어졌을 뿐 원진술자인 피해자에 대한 증인신문은 이루어지지 않은 사안에서, 원심은 피해자의 진술과 조사과정을 촬영한 영상물과 속기록을 중요한 증거로 삼아 공소사실을 유죄로 인정함
☞ 대법원은 피해자 영상물의 증거능력에 관한 성폭력처벌법 제30조 제6항에 대한 2021. 12. 23.자 위헌 결정의 효력이 병행사건에 미치기 때문에 이 사건에서 성폭력처벌법 제30조 제6항을 적용할 수 없다고 판단하고, 위 성폭력처벌법 규정과 동일한 내용을 규정하고 있는 청소년성보호법 제26조에 대해서는, 아직 위헌 결정이 이루어지지 않아 법률의 효력이 유지되고 있지만, 하급심에서는 그 위헌성 여부 또는 피해자를 증인으로 소환하여 피고인의 반대신문권을 보장할 필요가 있는지 여부에 대하여 심리가 이루어져야 한다고 판단하면서 원심을 파기환송함
☞ 한편 이 사건에서는 피고인이 이후 영상물에 대한 속기록에 관해서는 증거동의를 하여, 위와 같이 영상물의 증거능력을 인정하기 어렵더라도 속기록을 유죄의 증거로 삼을 수 있는지가 문제되었음. 대법원은 판시와 같은 제반사정에 비추어 증거동의를 이유로 형사소송법 제318조 제1항에 따라 속기록만의 증거능력을 인정하기 위해서는 속기록을 진정한 것으로 인정할 수 있는지에 대한 심리·판단이 필요하다는 이유로, 원심이 이러한 심리·판단 없이 속기록을 유죄의 증거로 삼은 것 또한 부당하다고 판단하였음
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