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2022도2960 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등) (바) 파기환송
[참여권 미보장, 전자정보 압수목록 미교부의 위법이 있는 경우 사후 압수·수색영장 발부로 치유되는지 여부]
◇피고인이 유치장에 입감된 상태에서 수사기관이 휴대전화 내 전자정보를 탐색·복제·출력함으로써 피압수자인 피고인에게 참여의 기회를 부여하지 않고, 압수한 전자정보 상세목록을 교부하지 않은 경우 위법수집증거로서 증거능력이 없고, 사후에 압수·수색영장을 발부받았더라도 위법성이 치유되지 않는다고 본 사례◇
압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 압수·수색한 수사기관이 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정, 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 참조).
따라서 수사기관이 피압수자 측에게 참여의 기회를 보장하거나 압수한 전자정보 목록을 교부하지 않는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하지 않은 위법한 압수·수색 과정을 통하여 취득한 증거는 위법수집증거에 해당하고, 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 위법성이 치유되는 것도 아니다(위 대법원 2016도348 전원합의체 판결 참조).
☞ 경찰은 피고인을 체포하면서 이 사건 휴대폰을 압수하였고, 탐색·복제·출력과정에서 전자정보인 이 사건 엑셀파일을 발견하였는데, 이 사건 엑셀파일 출력물 및 CD의 증거능력이 쟁점인 사안임
☞ 대법원은 ① 경찰이 피고인을 유치장에 입감시킨 상태에서 휴대전화 내 전자정보를 탐색·복제·출력함으로써 참여의 기회를 배제한 상태에서 이 사건 엑셀파일을 탐색·복제·출력하였고, ② 압수한 전자정보 상세목록을 교부한 것으로 평가할 수 없어 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없고, ③ 사후에 압수·수색영장을 발부받아 압수절차가 진행되었더라도 위법성이 치유되지 않는다고 보아, 이 사건 엑셀파일 출력물 및 CD의 증거능력을 인정한 원심에 대해 ‘참여권 보장 및 전자정보 압수목록 교부에 관한 법리오해’를 이유로 파기환송하였음
☞ 기존 대법원 2016도348 전원합의체 판결은 무관증거 압수의 위법이 있는 경우 사후 압수·수색영장 발부로 치유되지 않는다고 보았는데, 이 판결은 기존 법리에 더하여 참여권 미보장, 전자정보 압수목록 미교부의 위법이 있는 경우에도 마찬가지로 사후 압수·수색영장 발부로 치유되지 않는다는 법리를 선언하였음
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